变相非法吸收公众存款的认定？

非法吸收公众存款行为在具体表现形式上有两种：一是典型的非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。实践中，大量非法吸收公众存款犯罪以变相形式出现。《非法集资解释》列举了11种常见变种：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（9）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；（10）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；（11）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。司法解释仅能起到提示作用，无法涵盖全部情形，办案时应结合相关金融业务的管理规定所确定的行为准则、禁止性规定等作出判断，给准确识别行为性质和适用法律带来难度。对此，金融监管部门提出了“穿透式”监管的理念，就是要透过表面现象看清业务实质，把资金来源、中间环节与最终投向穿透联接起来，综合全流程信息来判断业务性质，并执行相应的监管规定。在办理涉互联网金融犯罪等案件时，也要引入“穿透式”监管的理念认定行为性质。对于各类金融创新活动，都要坚持实质判断的原则，透过复杂多样的表现形式，通过深入剖析行为实质才能判断其性质。

下面列举网络借贷和私募基金两类典型的变相非法吸收公众存款的模式：

（一）利用网络借贷进行非法集资

《暂行办法》等网络借贷信息中介业务相关规定允许单位和个人通过网络借贷信息中介机构在规定限额内进行融资，但并没有允许网络借贷信息中介机构设立资金池、开展自融等，而实践中大量网络借贷信息中介机构打着信息中介之名，违法设立资金池或者发布虚假投资建议项目实施自融，违反了《暂行办法》的禁止性规定，此类行为当然具有非法性。在最高人民检察院发布的指导性案例杨卫国等人非法吸收公众存款案中，杨卫国实际控制的望洲集团以从事网络借贷信息中介业务为名，辩称其行为属于金融创新。但实际上，望洲集团所谓的信息中介业务直接归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用，已经异化为信用中介。通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，充分反映出其具有违规设立、控制资金池的行为，具体表现为：（1）第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。线上理财客户在合同中也明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询，且虚拟账户销户需要望洲集团许可。（2）理财客户将资金转人第三方平台的虚拟账户后，望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配。当理财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨卫国在第三方支付平台开设的托管账户。望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩余资金提现至杨卫国的银行账户，用于线下非法吸收公众存款活动或其他经营活动。（3）信贷客户的借款期限与理财客户的出借期限不匹配，存在期限错配等问题。（4）杨卫国及其控制的公司承诺为信贷客户提供担保，当信贷客户不能按时还本付息时，杨卫国保证在债权期限届满之日起3个工作日内代为偿还本金和利息。实际操作中，归还出借人的资金都来自线上的托管账户或者杨卫国用于线下经营的银行账户。（5）望洲集团通过多种途径向不特定公众进行宣传，发展理财客户，并通过明示年化收益率、提供担保等方式承诺向理财客户还本付息。杨卫国等人假借信息中介名义从事信用中介活动，违法设立资金池，归集、控制、支配、使用资金，已经超出了信息中介业务范围，具备了公开性、社会性、利诱性、非法性等特征，属于变相吸收公众存款，因其未经许可，构成非法吸收公众存款罪。该案例反映了违规设立资金池构成非法吸收公众存款罪的指控证明要素和过程。

（二）利用私募基金进行非法集资

私募基金，不具有公开性，不能公开募集资金。证券投资基金法对私募基金的募集对象、人数、方式等作出了明确规定，符合规定的属于私募行为。比如，《证券投资基金法》第87条、第91条等规定，“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人”，“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介”。根据该规定，合法的私募基金融资行为便不具有公开性和社会性的特征，不需要经过许可便能实施。但是，如果私募基金管理人员违反上述规定，公开宣传或者变相进行公开宣传，投资人数超出200人的限制等，便超出了私募投资基金特定主体的范围，具有了公开性和社会性。比如，在睿某资产管理公司非法吸收公众存款案中，该公司及其法定代表人王某合伙成立湘潭睿某管理中心（有限合伙，系私募基金），后以委托理财公司推广、拨打电话、口口相传等方式向不特定公众宣传湘潭睿某管理中心的“私募基金项目”一房地产开发项目，招揽不特定投资人入伙湘潭睿某管理中心成为有限合伙人，并向上述投资人承诺10.5％至12％保本付息的高额回报。在该案件中，睿某资产管理公司募集资金的行为已经超越了私募范畴，具有公开性和不特定性。（1）睿某资产管理公司系通过委托理财公司推广、拨打电话、口口相传等方式向社会公众公开宣传湘潭睿某管理中心的项目。虽然在募集初期其仅对单位内部员工及朋友作了宣传，但其后期的委托理财公司推广、拨打电话、口口相传等传播方式已使得该私募基金项目的信息能在公众间广泛传播。（2）睿某资产管理公司对投资人是否具备相应风险识别能力和风险承担能力的资质不进行审查，且将单个投资份额设为50万元至100万元，违反了投资人为合格投资者的规定。（3）睿某资产管理公司在招揽投资人入伙湘潭睿某管理中心的过程中允诺了到期还本以及支付年化10.5％至12％的高额回报。因此.本案中睿某资产管理公司的行为超越了私募基金募集资金的合法边界，具备了非法吸收公众存款的公开性、社会性、利诱性、非法性等典型特征，其行为实质是非法吸收公众存款。