一、非法集资犯罪的现状和特征
本人非常认同诸位在刑辩十人论坛上提出的专业化发展思路，而经过长期的金融犯罪研究，我也开始呼吁金融犯罪的专业化发展。譬如在2019年6月份，我受最高人民检察院邀请，与第四检察部几位专家一同做了专门发言。发言中，本人明确提出检察机关在打击金融犯罪上，应当走专业化发展道路，原因有二：第一，金融犯罪特别专业、特别智能化，如果检察机关不了解金融犯罪运行的平台和载体，这必然导致检方的指控苍白无力；第二，目前刑事辩护已显现专业化的发展趋势，公诉机关对手方的专业化发展，必然促使公诉方的专业化发展。
对审判机关而言，在周强院长汇报了最高人民法院2014年以来加强刑事审判工作情况之后，我呼吁刑事案件审理也应当走专业化发展道路，背后的思路是，控、辩、审中的两方都是专业化发展，法院也不能落后。上述汇报中，周强院长提出，过去五年间，法院依法审结破坏金融管理秩序、金融诈骗罪共计10.9万件，平均每年两万，而且这个数字目前还在逐渐上涨。这个数字意味着什么？我个人理解，案件量的增多，毫无疑问意味着刑事辩护施展手脚的舞台变大，无论从服务大局还是从任何角度来看，金融犯罪都将是刑辩未来的蓝海，同时，这也取决于刑辩律师如何去挖掘。这是非常有意思的话题。
我认为刑事辩护律师在专业化发展上的灵活性和机动性是体制内无法比拟的，比如刚刚诸位律师提到的借助外部的智力资源、刑辩律师与金融律师合作等建议。而当刑辩律师的专业化从外围形成一种“压迫”，便会促使检察机关和审判机关的改变。
在改革之后，最高检特别关注对检察官队伍的金融犯罪培训力度。我已受邀在国家检察官学院讲授金融犯罪课程，目前已经轮训十批。借此机会，我想把授课、调研当中发现问题向在座诸位做一个互动交流式的汇报。
二、非法集资犯罪的实践问题及应对
以非法吸收公众存款罪为切入点
从非法集资整体态势上看，一个数据特别重要，需要各位关注。根据最高检公布的数据，自2017年1月到2018年10月，非法吸收公众存款罪在全国检察机关批捕数量占到破坏金融管理30个罪名批捕数量的70%，换句话说，非吸批捕数量或者起诉数量在目前金融犯罪的“大盘”中占比70%，其中不包括金融诈骗罪。
所以，我在之前发表的文章当中，从实证研究、执法观念以及非法吸收公众存款罪的罪状描述三个方面，论述该罪名是打击金融犯罪的“口袋罪”的观点。这个观点的提出要面对很多困难，自与民营企业家举行会谈之后，民营企业春天到了，这个问题也顺势提出，官方也逐渐开始认可。但在目前打击非法集资的大背景下，废除非吸这个“口袋罪”，不具备现实的可行性，太脱离实际，在此情况下就应当对其进行限缩解释，路径有三条，今天只谈其中两条，即前端限缩和中端限缩。
从目前的非吸打击面前端来看，凡是吸收资金就叫吸收存款，但这并不恰当的。与银行建立关系资金可以称存款，而没有与建立关系的资金就不能被称为存款，可见存款和资金在法律上关系和区别非常明显。所以，要将前端纳入打击范围，应当查明所吸收的资金的状态，目的就是要使资金和存款建立一个最低限度的法律联系。
举例来说，某人将资金存入银行，后因非吸行为人许诺高息，该某人将资金从银行取出，这应当认定为存款；或者有些资金有可能与银行建立关系的，也可以这个纳入打击范围。但款项所有人自始不想就该笔资金与银行建立关系，而最终被非吸行为人吸收的，这种情况就不能纳入非吸打击范围。这是我明确提出前端的限缩，这个观点也得到了银行业部分领导的认可。总得来说就是该罪名的解释，一定要结合95年刑法修正案的立法初心或目的。
中端限缩主要是指，控辩审三方要在统一对法律和司法解释的理解的基础上，办理非吸案件，这里主要是指司法解释。就非法吸收公众存款罪而言，目前涉及的司法解释有四，分别是：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月），《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011年8月），“最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》”（2014年3月），以及“最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》”（2019年1月30日）。
上述四个司法解释中最重要是2010年司法解释，可以说它从实体法角度将打击非法集资最核心要件全部作出规定，比如非吸的“四个特征”就是这个解释第一条，集资诈骗以非法占有为目的是该解释的第四条。还包括刚刚诸位提及的“e租宝”分案处理的问题，也都是基于该司法解释进行的操作。所以，该2010年司法解释，从实体法角度确定了我国打击非法集资最基本的实体法框架。但应当注意的是，该解释并未涉及证据、善后、追赃完损等问题。
该解释的渊源系1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，以及1999年央行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，背景就是应对众所周知的“金融三乱”，其中乱集资排第一。随后，政府成立了处置非法集资部际联席会议，两高两部是组成成员。这个背景下，两高因配合政府工作需要出台司法解释，体现处置非法集资的司法效果。因此，这个2010年《解释》中关于非吸的特征，都可以在1998年的“取缔办法”和1999的“取缔通知”中找到“影子”。总而言之，该解释的出台系处置非法集资联席会议要求，其核心内容源于行政法律或者行政部门规章，这是该解释的法律渊源。
2010年《解释》实施不到8个月，最高院便出台2011年《通知》，主要解决的问题是行政前置程序问题。借该《通知》，最高法明确行政部门认定不是必经程序。由此引出的第二个问题，是集资行为非法性认定的问题。根据2011年的《通知》，司法机关无需依据“行政认定函”作出集资行为违法性的认定。但否定“认定函”的作用，一定程度上打破了该联席会议定下的工作机制。于是，两高又联合颁布了第三个司法解释，即2014年的《意见》，规定“可参考有关（行政）部门的认定意见”。换句话讲，2014年的《意见》出台后，过去行政认定函的决定性地位开始有所松动。
该2014年的《意见》中除了规定实体内容外，加入了非实体的内容，比如追缴、处置、证据、跨案、跨区域等内容。2014年《意见》第一条系对2011《通知》部分内容的完善，即“向社会公开宣传”的认定标准。
关于“宣传手段”，2010年的《解释》里的“向社会公开宣传”如何表述？即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，其中列举四种手段和一个“等”字说向社会公开宣传，强调的是2010年背景下宣传手段主要为这四种，并用一个“等”字进行兜底。但从2012年开始，向社会公开宣传的主要手段变成了互联网，因此2013年联席会议明确提出互联网成为向社会公开宣传主渠道，司法解释须将其凸显出来。2014年的《意见》中，两高将其解释为“各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”，而不再进行列举。
由此引出的问题是，这种高度抽象的方式将“通过口口相传的方式向社会宣传”纳入向社会公开宣传的要件之中。在早2010年时，《解释》准备将其写入其中，最后因不够成熟而作罢。但是2014年《意见》中的“兜底”又自然地将“口口相传”纳入其中，导致打击面过大。而后，两高通过在“口口相传”的行为基础上加入心理要件，既“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的”。至于“明知”和“放任”的解释，我认为应当按照间接故意中的认识要素和意志要素来认定。此外，“明知加放任”的方式还应用在“亲友或单位内部人员吸纳资金”的特征之中，即如果行为人明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸纳资金并放任的，行为人应对此负责。
关于“社会公众”，2010年《解释》中将其解释为“不特定对象”，其中的但书规定将亲友和单位内部的特定对象排除在外，这就导致打擦边球的情况发生。例如某大学教授看到几个大老板非常有钱，想把资金吸纳进来，但为了避免“踩”刑法的红线，其利用学院与各老板签订一个劳务合同，将该等人变成法学院的单位内部人，符合了该“但书”规定。因此，2014年《意见》中将“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，也纳入社会公众的范畴。
由上引申出，刑事辩护律师在从事金融犯罪的刑事合规业务或刑事法律风险防控业务时，可以明确告诉民营企业家，上述司法解释中明确列举的四个特征，就是民营企业融资过程中的红线，不得轻易触碰。
回到认定非法集资的最重要的一个标准——“非法性”上来。我国打击此类犯罪二十多年，关于“非法性”的认定依据到2019年《意见》中才予以明确。此标准非常重要，正所谓“融资有正当和非法之分”，因而要对它进行评价。延伸到司法操作层面，如何认定非法取决于司法解释中确定“法”包括哪些法。
2010年《解释》规定的“法”是指“违法国家金融管理法律规定”，即行为人违反的法必须是国字号层级的法，从而把部门行政规章全部排除出去。换句话说，按照2010年《解释》，央行部门规章等不能在起诉书、判决书里。而2019年《意见》进行了调整，即“法”的认定原则上“应当以国家金融管理法律法规作为依据”，例外可以参考“部门规章或规范性文件”。《处置非法集资条例》即将出台，其中对“非法”的认定是指“未经依法许可或者违反国家有关规定”，这一规定在之前的基础上又发生了如下变化：
第一，在“未经依法许可”之前，我们使用的是“未经依法批准”。根据行政许可法的原理，许可包括批准制和备案制，如果沿用“批准”的表述，则难以将存在“未经依法备案”情节的案件纳入进来，这里主要是指私募基金。由此可见，两个字的变化，使得打击半径大幅增加。
第二，对“非法性”的认定而言，除“未经依法许可”外，还有“违反国家有关规定”的表述。把“有关”二字加进去，就意味着将诸如部门规章、行业标准等全部纳入认定“非法”的标准中。这与之前的《解释》和《意见》的本意发生巨大变化，对此我呼吁删除“有关”二字的表述，沿用《通知》中对“法”的范围的规定。
另外，我想谈一谈最高检给我布置的课题，即集资诈骗的成立是否要以非吸“四个特征”为要件？目前来看，司法机关认定集资诈骗就是非吸加非法占有目的，包括e租宝案件中丁宁等十几个人的认定均为这种思路；而其余的犯罪嫌疑人无法认定集资诈骗怎么办？用非吸兜底，即口袋前移。对此，我观点非常明确，即非吸与集资诈骗两个属于不同的结构，集资诈骗是诈骗结构，行为对象系被害人；而非吸行为对象不是被害人。因此，集资诈骗不能也不应以非吸的构成要件作为前提。
三、非法集资犯罪的案例简析
从泛亚的案子来看，起诉书中有关非吸的“非法性”就一个标准，即“未经批准”，双方就此展开了激烈的辩论。单九良认为：我的经营不归金融部门管辖，不在批准之列，何谈未经批准；另外，其经营有云南昆明市政府有红头文件，这难道叫未经批准？最后，二审判决根据我的建议，避开“未经有关部门依法批准”，而采用了“违反国家金融管理法律规定……”，最终化解了这个问题。
四、关于司法解释时间效力的理解与适用
结尾，我在此对主持人程晓璐律师谈及的问题做一个回应。程律师提到的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年6月27日）我非常熟悉，该司法解释在2017年9月30号两高在上海专家论证会进行论证，当时是三个司法解释一同进行论证，包括“操纵市场”、“老鼠仓”、“地下钱庄”等，其中关于“地下钱庄”的司法解释先出台，而关于“老鼠仓、操纵市场”的解释后出台。
操纵市场的司法解释与我之前看到草案已经发生了根本性变化，程律师刚刚提到的关于该解释的时间效力的问题非常敏锐。关于操纵证券市场罪的解释，之前是由最高检和公安部联合发布的《立案追诉标准》（二），但新的司法解释除了追诉标准以外，还有其他目的，该解释的陈词也更为丰富。一旦新的司法解释出台，自然确定追诉标准，追诉标准确定下来，毫无疑问涉及溯及力的问题。对此，辩护律师唯一能切入的辩护点是旧的司法解释没有规定。而对没有规定含义的理解，并非是有没有这个条文，而是采用更为实质的解释方式，即虽然新旧解释中均包含有相同的内容，但仍会存在新司法解释有而旧的司法解释没有的内容，既然有和无两者之间发生变化，新的司法解释就有适用的可能。
可以这么讲，禁止溯及既往是刑法最根本的要求，按照这个逻辑立场应该严格解释，新法有溯及既往的例外情形只适用于其解释有利于被告人。但近来出台的司法解释实际上采取高度抽象的方式，而高度抽象概念实际上仿佛能够从禁止溯及既往的角度来理解。由此引出一个问题，现存不少法律规定、司法解释规定存在冲突，冲突主要在于大家的理解不一样。当发生这种情况时怎么做？就程律师提出的问题而言，如果涉及入罪标准的问题，毫无疑问应采取“从旧”原则。如果新的司法解释涉及刑罚提档的问题，而旧的追诉标准与之相冲突或没有规定的，我认为如果新的司法解释与旧的追诉标准相冲突，看是否有利于被告人。
作者：王新 北京大学刑法教授
文章来源：刑辩十人谈
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